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    在建工程典当业务的风险防范研究

    【案例】
      2005年10月,甲房屋开发公司(以下简称甲公司)向乙典当行借款500万元,用于其所开发楼盘的后期配套工程。典当行业务人员经过反复调查核实后同意贷款给甲公司,但要求甲公司提供适当担保。甲公司遂提出以其开发项目的土地使用权或所开发商品房(用初始登记证办抵押登记)作抵押。乙典当行针对该开发公司的具体情况要求甲公司二位股东以其股权作质押担保借款并让另一股东、甲公司为二位股东的质押担保提供保证担保。上述四方签订了《借款合同》、《股权质押合同》、《保证合同》并约定借款期限为六个月仅只能延期一次且延长期限仍为六个月。另外,乙典当行与甲公司经过充分协商:1、双方一致同意由甲公司和几个自然人(这几个人为典当行的关联人)签订一份附条件的《商品房买卖合同》;2、商品房买卖价格为双方核定的开发成本价;3、所附条件为:如甲公司二股东到期不能还款则上述《商品房买卖合同》生效。乙典当行所享有的全部债权转归前述的几个自然人所有以充抵房款。2005年10月16日前述的《商品房买卖合同》在房管局办理了备案登记后,乙典当行将款项贷给了甲公司。
      2006年10月16日,也就是在甲公司二股东延期六个月仍无法偿还乙典当行贷款的情况下,与该案有关各方开始协商处理此事。此前,典当行的几个关联人发现他们所购商品房有几套被甲公司抵了工程款;另有几套商品房被卖给他人并已领取了产权证。在此情况下,一方面典当行以前述购房人名义向房管部门提出书面异议;另一方面将甲公司用于充抵工程款的商品房已卖给他人的情况告知建筑商。经过此番处理,建筑商不敢要上述房产,房管局督促甲公司重新将其他商品房换给前述购房人。
      2006年12月16日,在甲公司逾期还款二个月的情况下 ,乙典当行、与典当行有关联的购房人与甲公司充分协商:由甲公司书面通知前述购房人办理房产交接手续。这样,上述购房人领取了商品房钥匙并办理了相关物业管理手续 。同时,与典当行有关联的购房人与甲公司又签订了一份《商品房回购协议》,约定在一定期限内甲公司以一定价款(该价款由相应的典当款、所欠综合费及利息、物业管理费构成)可以回购。
      下一步,乙典当行将视情况以购房人名义要求甲公司出具购房发票和《商品房初始登记证》。必要时诉至法院。
      简要评析:
      本案焦点在于典当行为何选择以股权作质押?作为质权人的典当行又是如何选择行使权利的?主要涉及三个问题。下面就这三个问题作简要分析:
      一、典当行为何选择以股权作质押并附一份带条件的《商品房买卖合同》来操作业务?
      这里,咱们探讨一下典当行作为抵押权人的法律风险:
      1、1987年1月1日,《中华人民共和国民法通则》开始施行。《民法通则》第八十九条第(二) 项规定, 债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。此时,抵押权人(典当行)是第一位优先受偿人。
      2、1995年1月1日起《中华人民共和国城市房地产管理法》施行。城市房地产管理法第五十条规定, “设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。”此缴纳款额实质可理解为土地使用权出让金。依此,抵押权人(典当行)后于土地使用权出让金受偿。
      3、抵押权能不能对抗建筑工程承包人和商品房买卖人的优先权?1999年10月1日起《中华人民共和国合同法》施行。合同法第二百八十六条规定, 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同法生效后,该规定引起争议:建筑工程承包人工程款债权是否也优先于抵押权?为了解开这个疙瘩,上海市高级人民法院专门就此问题向最高院请示。为了制约工程发包人拖欠承包人工程款的行为,同时也为了兼顾社会公平,维护建筑工人、消费者等社会弱势群体的利益。2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。自2002年6月27日起施行。该批复是对上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》的答复。内容如下:
      一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
      二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 
      三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
      四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。至此,大家可以看到优先受偿权是这样一个顺序: 买受人>建筑工程的承包人>土地使用权出让金>抵押权人(典当行)。
      4、抵押权能不能对抗破产程序中的破产费用、职工的债权?2007年6月1日将生效的《中华人民共和国破产法》第一百三十二条 规定,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。不言而喻,破产费用、破产人在《中华人民共和国破产法》公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金职工工资等又优先于抵押权人(典当行)受偿。
      5、抵押权能否优先于国家税收权?一般而言,抵押权优先于国家税收权。但是,在抵押人欠税的情况下,当抵押人欠税在前而抵押权的设定在后时,税收权将优先于抵押权。2001年4月28日 修订的《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定:“ 税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。” 本条的立法原意在于防止欠税者以抵押、质押担保为名恶意逃避国家税款征收 。该法第四十六条规定,“ 纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的,应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。”依据此条规定,抵押权人、质权人对抵押人、出质人的欠税情况有审查义务;税务机关有义务向查询人提供有关的欠税情况。典当业务实践中,典当行对该规定并没有足够注意。所以,咱们认为,典当行在从事大额抵押、质押业务时,应根据上述规定查清抵押人的税款缴纳情况,根据情况也可以请求税务机关提供抵押人是否欠税的书面证明。否则,典当行会承担审查不严的后果。
      6、抵押权不能击破租赁权。《物权法》第一百九十条规定:“ 订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”依此规定,租赁关系先于抵押关系时,抵押权不能击破租赁权;租赁关系后于抵押关系时,抵押权能够击破租赁权。上述规定是民法原理中“买卖不破租赁”原则的引伸。《合同法》第二百二十九条规定:“ 租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”该条规定便是“买卖不破租赁”原则的具体含义。该原则将租赁权物权化。对于《合同法》第二百二十九条的规定(第二百二十九条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。),如果咱们采用“举重以明轻”的解释原则,也可以得出“租赁关系先于抵押关系时,抵押权不能击破租赁权。”这样的结论。
      7、为促进市场交易保障交易安全。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》第一百八十九条规定规定:“ 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”据此,抵押权人(典当行)的优先权又落在人家后面。
      引述至此,咱们认为本案中交付购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者、建设工程承包人将是咱们实现债权的最大敌人。除此之外,土地使用权出让、破产费用、破产安置职工费用、税款都有可能在抵押权人(典当行)前面受偿。回到本案,当甲公司提出以其开发项目的土地使用权或所开发商品房作抵押并用《土地使用权证》或《商品房初始登记证》办理抵押登记时,而乙典当行选择以股权作质押并附一份带条件的《商品房买卖合同》的依据应当很清楚了。
      其实,典当业在这方面的教训还是非常深刻的。2000年7月,当地一家名为宏基房地产开发公司的开发商到该典当行以7套商品房为他人提供担保,该公司提供了《商品房买卖合同》、发票等文件,后到房管部门核查证实7套商品房中已有4套已卖给他人并已办理了产权登记。2002年期间,当地一家名为宏泉房地产发展公司的开发商将十多套商品房抵押到该典当行,提供了《商品房买卖合同》、发票、《房屋初始登记证》等文件。双方还到房管部门对上述房产办理了备案登记。该开发商后因将房产“一女多嫁”涉嫌诈骗而倒闭。典当行也因此受到损失。
      二、本案例中典当行又为何不主张以股权拍卖、折价所得款项优先受偿,而紧盯《商品房买卖合同》?
      1、《公司法》对股权转让的规定,增加了股权质押业务的风险。
      我国《担保法》第75条第1项规定,“依法可以转让的股份、股票”方可以设立质押。可见,可转让性是对股权可否作为质押标的物的唯一限制。对有限责任公司的股权出质,据《担保法》第78条第3款,应“适用公司法股份转让的有关规定”。参考《公司法》第72条精神,可以认为:(1)股东向作为债权人的同一公司中的其他股东以股权设质,不受限制;(2)股东向同一公司股东以外的债权人以股权设质,必须经全体股东过半数同意,而且该同意必须以书面形式即股东会议决议的形式作成;(3)在第(2)情形中,如果过半数的股东不同意,又不购买该出质的股权,则视为同意出质。该种情形,也必须作成股东会决议。(4)公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
      2、股权自身的特性也限制了股权的转让。(1)股权价值的不稳定性。股权的价值极易受公司状况和市场变化的影响,因而使得股权质权的担保功能较难把握,对质权人而言,风险比较大。(2)股权价值是一个预期值。因股权价值的不稳定性,从而在设立股权质权时,当事人协商确定出资额或股份额的多少,即确定以多大的出资额或股份额为出质标的物才可对债权人以充足的担保时,事实上是以当事人或第三人(如资产评估机构)的预期价值为基础。而该预期值常会与实际状况相背离,使得质权人承担着其债权得不到充足担保的风险。(3)以有限责任公司股权出质的,其股权的流通性、变现性较差,因而其担保功能相对较弱。
      3、法律对股权质押登记制度的规定过于原则,缺乏可操作性。
      我国《担保法》及《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)关于以有限责任公司及非上市公司股权进行质押做了如下规定,即:以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。这样就使得质权人的质权能否顺利实现完全依赖于出质人诚实信用的程度,如果出质人不遵守诚实信用的原则,不将该股权出质的事实登记在股东名册上,或者虽然出质时登记在股东名册上,但事后私自将该登记予以删改甚至重新制作一份股东名册,将该股权非法转让或者将其重复质押给其他人,就会严重危及到质权人质权的实现。因而也就不具有任何公示力和公信力。这样一来,显然对质权人非常不利,也非常不公平。
      当然,刚刚通过的《物权法》第二百二十六条第一款规定,“ 以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”。物权法对登记机关的变更有多大效力还有待司法实践检验。
      除上述三个因素外。再回到本案,如果典当行选择主张质权,则应通过这样的方式:折价、拍卖股权——拥有所有权——实现债权;而典当行让前述购房人主张《商品房买卖合同》的权利,只需这样一个过程:占有房产——实现债权。如考虑司法风险,后一过程对典当行更加有利。
      三、行政、司法程序中的风险。
      1、行政机关不作为或严重不负责任的风险
      当行政机关不作为或严重不负责任危及到典当行利益时,应及时提出书面异议。
      本案中,《商品房买卖合同》在房管局办理了备案登记后乙典当行才将款项贷给了甲公司。但甲公司仍将几套商品房卖给第三人。第三人还在房管局领取了产权证。
      大家应知道,这种备案登记的依据是《江苏省城市房地产交易管理条例》,该条例第十四条规定:“商品房预售人与预购人应当依法签订商品房预售合同。  商品房预售人应当在预售合同签订后三十日内,持预售合同向房地产所在地的市、县(市)房产管理部门和土地管理部门登记备案,受理部门应当在一个工作日内予以登记。”但条例第六章法律责任六个条文对房管局不作为或严重不负责任应承担什么责任避口不谈。房管局个别工作人员不负责任原因就在于此。
      现在,《物权法》对登记制度及登记部门的责任进行了规范。《物权法》第十九条规定:“ 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。
      不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”
      《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。依上述规定,这种登记具有物权登记的效力。”
      《物权法》第二十一条规定:“ 当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。
      因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”
      2、行政干预的风险
      行政干预的风险产生的原因一般有二个:首先,政府以保护投资环境为由进行干预。苏南某典当行与一个浙江开发商之间的借款纠纷因政府以此为由进行干预,典当行因此损失很大。乙典当行在上述业务中也充分考虑此种因素。其次,政府以创建和谐社会维护社会稳定为由进行干预。如果因典当行主张权利有可能导致开发项目“崩盘”,政府的干预协调是必然的。这样的案例太多。
      所以,操作此项业务形成纠纷时,应该让一个弱势群体挡在前面,典当行不能直接冲在前面。这样可以将损失减至最低。
      3、诉讼程序中的风险
      诉讼程序中的风险主要有二:第一,法官在解读法律、适用法律时的风险。像在建工程如出现问题有可能在当地产生一定影响的业务,典当行在操作过程中在事前、事中、事后这三个时间段都应有规避之策。四年前,江苏某典当行与某开发商借款抵押纠纷就在这方面栽过跟头。当时的法院认为典当行不能从事土地使用权抵押业务确认抵押合同无效。到现在1000多万元仍没收回。第二,司法维权是一个漫长的过程。一个案子少则六个月多则五年、六年,一点也不奇怪。所以,典当行在涉及在建工程这种标的较大的典当纠纷时,尽可能不要轻易走进法院。
      综上所述,在建工程典当业务的风险主要有这几个方面。提醒大家,个案各有特点,千万不能生搬硬套。
     
                                                                                     来源:中国典当网

     

     

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